تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا از پنجاه هزارتا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» این تبصره از عبارت «بدون حجاب شرعی» استفاده کرده است. یعنی اینکه زن اصلا و به‌طورکلی حجاب نداشته باشد.
کامبیز نوروزی در روزنامه اعتماد نوشت: برای دستگیری زنانی که از نظر نیروی انتظامی بی‌حجاب یا بدحجاب محسوب می‌شوند، سعی می‌کنند این توجیه حقوقی را به کار ببرند که بدحجابی و بی‌حجابی اولاً جرم و ثانیاً جرم مشهود است.
به اختصار عرض کنم که جرم مشهود به جرمی گفته می‌شود که پلیس آن را مشاهده می‌کند (ماده ۴۵ قانون آیین دادرسی کیفری). مثلا مامور پلیس مشاهده می‌کند که کسی در حال بالا رفتن از دیوار خانه‌ای است. یا در حال کشیدن چاقو علیه دیگری است. در این صورت، چون آن واقعه جرم مشهود است، مامور پلیس می‌تواند به تناسب وضعیت به مقابله با آن فرد اقدام کرده او را دستگیر و به مقر پلیس منتقل کند.
اما پرسش مهم این است که آیا بدحجابی اصلا جرم است؟ آیا می‌تواند جرم مشهود هم باشد؟ اولین و شاید بدیهی‌ترین رکن جرم مشهود این است که اولا جرم بودن عملی که فرد انجام می‌دهد، قطعی باشد. یعنی به سادگی بشود جرم بودن آن را تشخیص داد.
مثلا اگر کسی غیر از پلیس به هردلیل سلاح گرم یا سرد مقابل دیگری بگیرد، به سادگی می‌شود تشخیص داد که او در حال ارتکاب عمل مجرمانه است، چون ارکان و معیار‌های این جرم به عنوان شروع به قتل یا شروع به جرح یا عنوان‌های دیگر مشخصند. یک مامور پلیس یا یک فرد عادی چگونه و باکدام معیار می‌خواهد تشخیص دهد که پوشش یک زن مصداق بد حجابی است؟ یکم- بدحجابی از نظر حقوقی اصطلاحی غلط است و چنین جرمی در قوانین ما تعریف نشده است.
بدحجابی به این معناست که کسی حجاب دارد، اما حجاب او بد است. اگر او حجاب دارد، دارد. خوب یا بد بودن حجاب او تأثیری در این ندارد که او حجاب دارد. مثل این است که بگوییم کسی بدلباس است. این تعبیر یعنی که او لباس دارد. لخت و عریان نیست. لباسش هم عادی است. اما مثلاً لباسش کثیف یا چروک است. رنگ‌های لباسش با هم نمی‌خوانند و ناجورند. یا آن لباس از مد افتاده است. بدحجاب هم همین‌طور است. حجاب وجود دارد، اما از نظری بعضی این حجاب بد است.
چه مرد و چه زن اگرلخت و عریان به خیابان بروند رفتارشان قابل پیگرد قانونی است. اما آدم بدلباس جرمی نکرده است. بدحجاب هم همین حکم را دارد. یعنی حجاب دارد ولی از نظر بعضی‌ها حجابش خوب نیست.
دوم- امر واقعی یک چیز است. امر ارزشی چیز دیگر. امر واقعی قابل اثبات و برای همه به یک شکل قابل دیدن است. مثلاً لباس یک امر واقعی است. هرکس یک شلوار را می‌بیند می‌داند که شلوار است. اما وقتی کار به ارزش‌گذاری و داوری می‌رسد فرق می‌کند. هرکس ممکن است یک نظر داشته باشد. یکی می‌گوید زشت است دیگری می‌گوید زیباست.
یکی می‌گوید بد است دیگری می‌گوید خوب است. هرکس به تناسب سلیقه خود یک صفت می‌دهد و یک جور ارزش‌گذاری می‌کند. حقوق کیفری براساس امر واقعی شکل می‌گیرد نه ارزش‌گذاری‌های متنوع سلیقه‌ای. اصطلاح بدحجابی دلالت بر یک ارزش‌گذاری سلیقه‌ای دارد. به همین دلیل هرکس در مورد آن قضاوتی متفاوت دارد. به همین دلیل هم بوده است که در تجربه گشت ارشاد و پلیس امنیت اخلاقی بار‌ها مشاهده شده است که دختری با یک لباس به عنوان بدحجاب دستگیر شده، اما با دختر دیگری با همان نوع پوشش کاری نداشته‌اند.
علت این تفاوت در نوع نگاه و سلیقه متفاوت مامورانی است که هریک جداگانه با این دو روبرو شدند. یکی پوشش یک دختر را بدحجابی تلقی کرده و دیگری دختری دیگر را با همان نوع پوشش و آرایش بدحجاب ندانسته است. قانون کیفری باید به قدری روشن و یکنواخت دیده شود که همه آن را به یک شکل بفهمند.
سوم- تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی می‌گوید: «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا از پنجاه هزارتا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد.» این تبصره از عبارت «بدون حجاب شرعی» استفاده کرده است. یعنی اینکه زن اصلا و به‌طورکلی حجاب نداشته باشد.
نمی‌گوید حجابش بد باشد یا حجابش کم باشد. می‌گوید هیچ حجاب نداشته باشد. از اصول حقوق کیفری این است که هیچ مرجعی اجازه ندارد تعریف جرم را توسعه بدهد. یعنی هیچ مرجعی نمی‌تواند بگوید اگر قانونی می‌گوید فلان عمل جرم است پس فلان عمل دیگر هم جرم است. از نظر حقوقی و اصول حقوق جزا بدحجابی جرم نیست.
چهارم- وقتی بدحجابی نمی‌تواند جرم باشد، نمی‌تواند جرم مشهود هم باشد. اما بیایید فرض کنیم که بدحجابی جرم است و ممکن است جرم مشهود هم باشد. چگونه یک مامور پلیس می‌خواهد تشخیص بدهد زنی که می‌بیند بدحجاب است؟ با کدام معیار قطعی می‌تواند بگوید این زن بدحجاب است؟ این معیار‌ها سلیقه‌ای و شخصی‌اند.
قانون با معیار‌های شخصی کاری ندارد. همه از «دزدی» یک چیز می‌فهمند و تکلیف پلیس در «دزدی مشهود» روشن است، اما در بدحجابی اینطور نیست. حتی مقام‌های قضایی مثل بازپرس و دادیار و دادستان و قاضی هم نمی‌توانند مفهوم و مصداق همگانی و روشن و قطعی برای این اصطلاح بیابند و بگویند.
این مشکل برای کلمه حجاب هم وجود دارد. اگرچه حدود شرعی حجاب در کتب فقهی بیان شده‌اند ولی با توجه به اینکه پوشش یک امر عرفی است، تطبیق مصداقی مفهوم حجاب با درک عرفی و پوشش متعارف جامعه معلوم نیست چقدر امکان‌پذیر باشد. خصوصاً آنکه کم نیستند کسانی که به تأسی از پیامبر اکرم (ص) که در موارد متعدد عرف جامعه عصر نزول را پذیرفتند و آنها را اصطلاحاً امضا کرد، برای عرف قائل به حجیت‌اند.
به هر روی تجربه نشان داده است که در کشمکش تعارض میان عرف و الزام‌های حقوقی و سیاسی معمولاً قدرت عرف سیطره داشته و توانسته است در طول زمان غلبه بیابد. در حکمرانی نزاع با عرف عاقبت خوش ندارد.
